法律人的理智不能无视多数人的情感，因为民意是惩罚的第一根据，法律人应当保持足够的谦卑去尊重朴素的民意。法律人的理智要将澎湃的民意引入法治的大渠，倡导正当的价值，释放人性的良善，避免人性的幽暗，用法律引导民众追逐至善之道
对于法律人的理智和多数人的情感这个话题，我想从刑法中的规范评价谈起。规范评价是司法者基于某种价值立场对事实问题的评价，在刑法中，几乎所有的事实概念都需要规范评价，甚至连明确的数字概念也离不开规范评价。比如，甲1980年2月29日出生，1994年3月1日犯故意杀人罪，他是否要负刑事责任，这就需要进行规范评价。因此，我们必须思考：在刑法中规范评价应如何定位？它有何作用？有何风险？
规范评价倡导的是一种目的导向的思维，即通过这种评价可以彰显何种价值。比如，醉酒的人在事实上辨认能力和控制能力方面有所减弱，但在规范上却认为行为人要承担完全的刑事责任，这种评价显然是为了减少醉酒这种不良现象。因此，规范评价基本上对应于功利主义的预防观。虽然在人类历史上，关于惩罚的根据一直存在争论，但多数观点认为惩罚应以报应为主，功利为辅。只有当人实施犯罪，才能施以刑罚。无论为了多么美妙的社会效果，都不能突破“无罪不罚”这个底线。
另外，即便罪犯丧失犯罪能力，他也应该受到最低限度的惩罚。比如，性犯罪人在犯罪之后遭遇车祸失去性功能，对其犯罪行为仍然应当惩罚。在报应的基础上，应当考虑功利的需要，感性需要理性的引导和补充。因此，规范评价的前提是民众的朴素道德情感，如果民意认为不可惩罚，即便惩罚能达到美好的目的，也不得施加任何刑罚。当然，在民意的基础上应该进行规范评价，以避免多数人的偏见、残忍与嗜血。
规范评价有几个作用。首先，规范评价可以使法律条文摆脱僵化性，让法律以开放的心态容纳时代主流的价值。比如，性侵犯罪中的“不同意”概念，大部分国家要求被害人在可以反抗的情况下应当进行合理反抗以表明她的不同意，但何谓“合理”反抗，则取决于司法者的规范评价。最早的标准是最大限度的反抗标准，该规则要求被害人必须竭尽全力进行身体反抗表明她的不同意，这种标准与当时社会的主流价值观——“生死事小，失节事大”是一致的。随着女性地位的崛起，女性生命的价值逐渐被认为高于其贞操价值，此标准逐渐为身体反抗标准所取代。该标准不再要求女性进行最大限度的反抗，但却必须对行为人的性要求进行身体上的反抗以表明不同意。如果行为人所使用的强制手段不明显，女方必须进行身体反抗，如果没有身体反抗，仅仅是哭泣、呼救、愤怒等都不能属于合理反抗。
随着女性地位的进一步提高，越来越多的人认为传统的合理反抗规则有着很强的男权主义偏见，是用男性的标准要求女性，对女性不公平。于是，“不等于不规则”与“肯定性同意规则”应运而生，前者认为女性语言上的拒绝应看作是对性行为的不同意，法律应当尊重女性说“不”的权利，法律应该抛弃女性“说不还不是半推半就”的偏见，后者则更为激进，甚至认为女性的沉默应当视为一种拒绝的意思表示。显然，对于这四种标准，司法者必须结合中国的社会实际，把握男女平等的时代背景进行取舍。
其次，规范评价可以摒弃多数人的偏见，将民众的情感引向至善。法律追求公平和正义，法律要做黑暗世界的明灯，让人心向善。比如，虚构他人遭受强暴并感染性病是否构成诽谤罪？在事实上，这种诽谤必然会导致社会评价降低，但从规范角度来看，如果法律照搬事实的名誉概念，那法律就是强化社会对强奸受害人以及艾滋病患者的歧视。总之，规范评价的目的不是使法律成为恶法，而是使法律尽可能成为善法。每个人的心中都有兽性，规范评价的作用就是驯兽师，它不是去释放人心中的野蛮，而是让人心中依然充满光明，让人心中依然存在那“一厘米主权”。
但是，规范评价也有风险。其风险之一是可能会突破法的确定性。如果不加限制地进行规范评价，法律很可能失去确定性。因此，必须坚持罪刑法定原则，在语词允许的范围内进行规范评价，不能超越语言的极限。比如，在解释论上应在形式解释的基础上考虑实质解释，只有在语言的限度范围内，才可以进行规范评价。如刑法规定“冒充军警人员抢劫”属于抢劫罪的加重情节，但真警察抢劫就不能被解释为此种加重情形。
规范评价的风险之二是可能导致惩罚过度。因此要注意规范评价并非入罪前提，而是出罪依据。决定惩罚的第一依据是民众朴素的报应情感，规范评价只是对这种情感进行引导微调甚至限制。首先，规范评价是在民意惩罚的前提下实现惩罚的精确性，当民众认为有惩罚的必要，才可通过规范评价来实现精确的惩罚，规范评价其实是民意惩罚的一种辅佐，以倡导法的积极价值。比如盗窃与侵占的区别，人们的朴素情感能够作出大致的判断，不能随便“捡”的东西就是“偷”，但两者之间精准的法律界限还是需要规范评价。比如，张三将某人掉在宾馆的钱包“捡”走，这就应该评价为盗窃，而非侵占。如果将此行为理解为拾捡，那每天都会有无数人去宾馆“探宝”。
其次，规范评价是对民意惩罚的缩小，而非扩大。当多数人认为治乱世用重典，贪污受贿必须保留死刑，甚至恢复凌迟处死，法律人要用冷静的思维告诉民众，财产性犯罪不宜保留死刑，否则就是对人生命价值的践踏。死刑并不一定能遏制犯罪，在很多时候反而会把人逼向绝路，导致犯罪升级。在某种意义上，死刑不是减少了罪恶，而是少了更多的罪恶。总之，规范评价是“人皆曰可杀，我意独怜之”，而不是“人皆曰可不杀，我意独杀之”，否则这种规范评价迟早会引向暴政与专制。
法律人的理智相当于一种规范评价，而多数人的情感则相当于民意惩罚，法律人的理智不能无视多数人的情感，因为民意是惩罚的第一根据，法律人应当保持足够的谦卑去尊重朴素的民意。只有当民意认为有惩罚的必要才能发动刑罚权，如果多数人的情感认为不可惩罚，即便这种惩罚会带来某种积极作用，也绝不能滥用刑罚。比如，在许霆案中，虽然按照法律至少应处无期徒刑，但这种惩罚明显违背民众的朴素情感，惩罚就缺乏正当性。另外，当民意认为有惩罚的必要，法律人的理智应当对民意进行引导，避免民意的偏见。法律人的理智要将澎湃的民意引入法治的大渠，倡导正当的价值，释放人性的良善，避免人性的幽暗，用法律引导民众追逐至善之道。（罗翔 作者系中国政法大学刑事司法学院副教授）
