近年来不断出现官员性侵幼女案件,大多被判嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪的法定刑期是5-15年,而强奸罪是3年至死刑,因此嫖宿幼女罪被认为是奸淫幼女者的保护伞。中国政法大学教授阮齐林称,看罪名是否严重应看起步刑期,司法实践中99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。(7月20日《中国青年报》)
定罪和量刑是刑事司法活动的两大中心议题,定罪会影响量刑,但定罪与量刑,在现实功能上,却有着不同的价值导向。定罪在于说明一种行为的社会性质,反映社会的价值导向;量刑在于承担犯罪后果,反映的是对违法行为的震慑力。一般的嫖宿幼女罪与强奸罪在量刑上,也许没有本质的区别,对被判刑的犯罪人的心理影响可能差别也不是十分明显,但对受害人的感受及社会评价,却是完全不一样的。
强奸罪,则意味着受害人是完全意义上的被害者;而嫖宿幼女罪的受害人,虽然不会在法律上被定性为卖淫罪,但却暗含了道德评价,不是完全意义上的被害者,是卖淫者。公众对待强奸罪的受害人和嫖宿幼女罪的受害人,不自觉会戴上道德的“有色”眼镜,这对未成年人的成长是十分不利的。正因为如此,国外几乎没有“嫖宿幼女罪”这个罪名,即使有类似“嫖宿幼女罪”规定的法国、德国、奥地利、荷兰、冰岛、罗马尼亚等国,所使用的名词也并不是如此,法国、奥地利、荷兰、冰岛等直接用“构成犯罪”来界定,德国则直接界定为“对少年的性滥用”。虽然只是名词的使用不同,但却包含了不同的价值导向,避免对被害的幼女造成道德上的二次伤害。
各国在司法实践中,虽然基于遭受性侵害的幼儿是否自愿、是否存在钱物交易等,也会有不同的量刑,但这种量刑基本上都是在强奸罪下细化的,避免了最低刑和最高刑的异化。我国的司法实践中,虽然99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重,但却没有排除1%的逃刑成功,没有避免最低刑和最高刑的异化。究竟逃刑成功的1%是哪些人?无论事实如何有说服力,都不能避免社会的质疑,也强化不了社会对“嫖宿幼女罪”本身的认可。因为“嫖宿幼女罪”暗含了少女卖淫行为的客观存在,具有明显的负面影响。
从理论上说,强奸侵害的是妇女当时的决定权,是对现实的人身权与发展的人身权的双重侵害;而嫖宿幼女,由于没有强迫的内容,侵害的就不是幼女现实的人身权,而是幼女发展的人身权。但根据法理,无论幼女自愿与否,法律上都视幼女不具有性行为的能力,所谓的幼女卖淫,实际上也是无效的法律行为。因此,“卖淫的幼女”在法律上是根本不存在的,而以此推理出来的“嫖宿幼女罪”则逻辑上不成立。近年来,各地都加大了对未成年人的保护力度,甚至探索了“污点封存”或“污点勾销”制度,但“嫖宿幼女”却客观上为未成年人制造了“污点”,不符合对未成年人保护的现实运动与客观趋势。
现在,一些学者建议将嫖宿幼女罪和强奸罪“打通”,选取二者中刑罚重的那一个适用。但问题是,这种思维依然在量刑上思考,没有从刑法的社会价值导向着力。其实很简单,未成年人权益的保护力度该不该加强?未成年人不受性侵害该不该成为一种社会共识?如果对此作肯定的回答,就没有必要考虑将嫖宿幼女罪和强奸罪“打通”的“中庸”方法,而应旗帜鲜明地废除嫖宿幼女罪,将其归为强奸罪之内,至于量刑,则是司法的一个技术活,处理起来并不难。(贱言献车)