近日公布的著作权法修改草案引起了包括文艺界、法学界在内的社会公众的强烈反响，成为媒体和舆论争议的焦点。人们从不同的角度和立场来解读新法草案的规定，表现出各种各样的态度和情绪，既反映了民众对立法活动参与程度的提高，也表现出公民对有可能施于己身的未来法律的深度关切。
在笔者看来，新法草案之所以引起如此大的波澜，其中一个重要原因就是法案的起草部门更多的是彷徨于权力与利益之间，缺乏充分的理性思考，甚至可以说没有对社会发展趋势作出准确的判断。像所有其他法律权利一样，著作权不可能成为一种绝对的权利，其所受到的制度内外条件的限制是不可避免的情形。就法律意义而言，新法草案第46条的规定，事实上是来自制度内的对著作权（包括邻接权）的一种限制，完全可以将之视为一种“法定许可”的形式。对于这样一种制度安排，怎样去考评它的正当性和合理性，答案只能是公平正义的尺度和社会发展的要求。
首先，评价一种制度安排是否公平、合理，必须从更上位的伦理价值层面进行判断。众所周知，在法律领域内，还从来没有任何一种财产性权利能够像著作权一样，其生成和生长过程会如此高度地依赖既有的文化积淀和文明资源。很难想象，作曲家可以不依赖音律形式就能谱写出悦耳动听的乐曲；抑或词作者可以不借助文字表达而创作出广为传诵的杰作。“你将一滴番茄汁滴入大海，却不能对整个大海主张权利！”因此，法律在通过设立著作权对作者的创造性劳动予以承认和保护的同时，亦有充分的理由对其施加某种程度的限制。如此的制度安排与设计，其正当性与公平性毋庸置疑。
其次，对著作权的任何限制都必须考虑一个“度”的问题。换言之，应该将每一种限制都置于公平合理的尺度之内。从法律意义上讲，著作权是一种具有私权属性的权利。在现代民主法治条件下，对私权的处置应该遵循权利人意思自治的原则，除非存在着一种比其更为重大的利益使国家不得不通过立法的形式对其加以限制以达到维护更高层级利益的目的。就著作权而言，任何强制许可都属于非常极端的情形，在现代民主法治条件下往往被严格慎用。相形之下，法定许可则因其更符合自由市场经济的效率原则而得到世界各国乃至国际社会的普遍认同。由是而观，法定许可作为一种著作权的制度模式，其合理性和可行性是不言而喻的。不过，眼下纠结的问题在于，新法草案第46条的规定似乎比法定许可走得更远，甚至带有某种程度的强制许可色彩。非但如此，在其身上本应交由权利人自治或者交由市场配置的原则也体现得不够充分，这就难怪新法未出台便惹得怨声四起了。
第三，应该把制度设计层面的问题与法律执行层面的问题区分开来讨论。由于法律制度在贯彻执行过程中出现的这样和那样的问题，尤其是在过去几年的实际运作过程中，著作权集体管理组织所暴露出的诸多问题，使部分民众很容易将制度执行过程中出现的问题归咎于制度设计的原因，从而怀疑法律规定本身的正当性与合理性。不可否认，“无善法则难存善治”；但是，也必须承认，“有了善法未必一定有善治”。因此，必须将“法”与“治”两者分离开来进行审视，唯其如此，才能找到问题的症结所在，然后加以施救，方能药到病除。
在中国，包括著作权集体管理制度在内的著作权法实践的历史不是很长，而且存在的问题也比较多。在现实生活中，由于制度的不尽完善和运行的不尽严谨，甚至会伤害到社会上某些人的利益。这里既有制度设计问题，也有社会文化心理问题，而更多的是法律推行中的问题。在这样的社会背景条件下，我们必须学会尝试用一种理性的思维去看待修法，分清事实、找出矛盾、解决问题，任何情绪化的发泄都无助于问题的解决。法律从来都是利益的妥协物，不可能做到使每一个人都心满意足。然而，法律必须以一种透明的姿态反映人性和民意，必须代表社会上绝大多数人的意志和利益，这才是民主与法治的真谛所在。（曲三强）
