商业竞争有底线 网络公关须监管

金艳绘

　　事件：网络水军恶意诋毁被起诉

　　近日，在各大论坛、百度贴吧和微博上一度出现大量恶意攻击安徽某集团酒类产品的帖子和文章。天涯网站一篇标题为《X酒，你真的是“清者自清”吗？》的文章点击量高达14万次。

　　该集团向公安机关报案后，经公安机关侦查发现，这些曝光该集团酒类产品含有剧毒物的网帖始作俑者是上海某文化传播有限公司。据该公司法人代表柏某交代，公司接受了安徽另一家酒业集团销售有限公司吕某的服务费，按照吕某的要求，在互联网上散布谣言、恶意诋毁。

　　吕某供述，为打击同行主要对手，其多方联系到柏某，出资22500元，指使上海市某文化传播有限公司在互联网上散布其酒类产品中含有氰化物等歪曲事实的恶意攻击和网络炒作。经评估，该集团损失总额为600余万元。（赖晓红）

　　评析

　　花钱雇请公司，捏造虚构事实，再通过网络水军发文诋毁竞争对手，类似的事件近几年不断出现。它主要涉及三个问题：

　　第一个问题属于性质认定。吕某雇请传媒公司提供网络水军所发布的大量文章和帖子到底是属于宪法所保护的一般的言论，还是应该被特别法所规范的商业表达？商业表达具有以营利为目的、对世要约邀请、促成商业交易等特点，各国法律都对其进行特别规范和监管，以保障商业交易、促进经济发展。商业表达包括推销性表达和竞争性表达，前者最常见的是商业广告，立法重在防止虚假、误导和欺诈，确保表达内容真实，譬如广告法、消费者权益保护法；后者则包括商业评论等，立法重在防止诽谤、诋毁，确保表达内容公正，譬如反不正当竞争法、民法、刑法。市场经济越发达的国家其商业表达领域的立法也往往最完善。商业表达最核心的判断标准就是看它是否关涉“商业交易”的目的。本案初看起来，网文和网帖似乎多数属于评论性的意见，内容好像与公共问题或公共利益有关，但是仔细审查，就会发现几个特点：（1）为网文付了钱；（2）针对某一特定竞争对手；（3）出于经济动机，为自己获取不当利益；（4）发布诋毁性言论。这显然属于商业表达中不被法律所保护的“捏造、散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉”的商业诋毁行为。

　　第二个问题是这种商业诋毁行为的法律责任。我国对于通过“捏造、散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉”的行为，法律保护有一个从民法保护到行政法保护再到刑法保护的过程，即依其侵害客体和损害程度设置了三道法律边界：民法上对商誉的损害视为侵犯法人名誉，可根据民法通则第一百零一条、一百二十条以侵犯法人名誉权方式追究侵权人民事责任。反不正当竞争法第十四条和第二十四条明确规定了“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的侵权责任和行政责任。刑法第二百二十一条在规定损害商业信誉、商品声誉罪时，将个人、新闻媒体，包括竞争对手均规定为该罪主体，给予刑事处罚，规定“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”对于单位犯本罪的，刑法第二百三十一条规定：“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，依照刑法的相关规定处罚。可见对于这类非法商业表达行为的惩治力度之大。

　　第三个问题是法律责任承担者的认定问题。这是本案比较复杂的一个方面。按照传统的损害商品声誉罪的原理，当然是谁实施行为，谁就担责。但是本案中具体实施发文、发帖行为的可能是大量的水军——网络公司雇佣的写手和发帖人，他们之间通过雇佣合同关系形成了一个利益共同体，共同实施了犯罪行为，当属共同犯罪。

　　但是本案也给我们留下了一个问题，本案只追诉了自然人，而作为犯罪环节的重要一环——网络公关公司——作为一个法人组织的责任，似乎并未追究，这在其他类似案件中也是一个遗留下来的难题。因为，如果没有网络公关公司的中介组织、上下承接、具体策划，而只是个体网民的散兵游勇式发帖行为，其所造成的损害一定会小得多。这里的关键就在于目前我国对于网络公关公司的性质认定和营业监管在认识上存在模糊。西方很多国家对于类似的网络公关公司根据其营利性和非营利性的分界，进行分类分业监管，营利性的网络公关纳入广告行业进行规制，这样就能保证其经营行为的合法性，而不至于像我们现在仍处一个模糊地带。

　　（作者为中国政法大学新闻与传播学院副教授）