法学专家释疑“两高”网络诽谤司解五热点

　　最高人民法院、最高人民检察院9月9日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，引发社会广泛关注和讨论。针对“明知而散布以捏造事实诽谤他人论”是否违反罪刑法定原则、"被转发次数达到500次以上的"是否恰当、是否不当扩大了诽谤罪自诉转公诉案件范围、将信息网络视为“公共场所”是否违反罪刑法定原则、解释第七条中的行为是否违反"国家规定"5大焦点问题，清华大学法学院教授周光权向《法制日报》记者发表了自己的看法。

　　严格适用明知而散布等同捏造

　　有人认为，“明知”并不等于“捏造”，解释第一条第二款规定"明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论"违反了罪刑法定原则。

　　对此，周光权认为，网络环境的特殊性在于社会公众不再单纯是信息的接受者，而可以成为任意发布信息的信息源头。特别是一些名人、“大V”的博客、微博关注人数多，影响大，某种意义上掌握着网络上的话语权。这些网络“大V”享受着“一呼百应”的好处，实践中，不乏“大V”以“求辟谣”的名义转发虚假信息，成为虚假信息传播的重要中继站。事实上这些“大V”虽不具有新闻调查能力，但他们对所转发信息是否有可能是假的，以及广泛传播后将产生什么后果，都是大体能够把握的。因此，如果某些别有用心的人利用他人发布的虚假信息，明知该信息系捏造，出于毁损特定人名誉目的，在信息网络上加以广泛散布，由于行为人主观上具有侵犯他人名誉权的故意，客观上也对他人名誉造成实际损害，可以说也属于“捏造事实诽谤他人”。

　　“当然，这里必须要强调根据司法解释，严格适用‘明知而散布’等同于‘捏造’的特别规定。”周光权解释说，一是该款出于刑法谦抑性和宽严相济刑事政策考虑，规定必须是“明知是捏造的损害他人名誉的事实，而在信息网络上散布”，并且“情节恶劣的”，才能以“捏造事实诽谤他人”论。这两个条件缺一不可。二是如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成一定损害，按照主客观相一致原则，也不构成诽谤罪。三是虽然这种行为通常是作为共犯处理，但是司法解释直接规定为犯罪，亦有先例，更有利于打击犯罪。

　　比如，“两高”2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”。

　　转发点击次数不应当机械理解

　　有人认为，被转发次数达到500次以上的规定，数字过于僵硬，有“客观归罪”之嫌，对于认定“情节严重”来说并不恰当。

　　周光权则认为，其一，发布者将诽谤言论公开发布于网上，其主观上希望、放任这种信息扩大散布，被转发500次证明其受到广泛关注，其信息的恶性、渲染力更强，社会危害性相应也更大。转发的次数是相对能客观反映诽谤行为的社会危害性的量化指标，转发500次是公安部门根据司法实践，结合大量现实案例而提出的，如果没有这样一个明确的标准，在司法实践中将无法具体操作。

　　其二，以数字界定情节严重的标准是司法解释的一种方式，亦有先例。如本条规定的点击、浏览“5000次”就是参照了“两高”2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款第（四）项的规定。

　　其三，不能简单地认为“被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”就构成犯罪。认定为犯罪需要坚持主客观相一致原则，主观上要具有诽谤的故意，客观上实施了侵害他人名誉的诽谤行为，解释还特别强调“实际”被点击、浏览及转发次数，其目的也是强调现实的社会危害性。司法机关适用解释应当根据个案具体情况予以认定，不应当机械理解。