高雄市长选举官司定谳，败诉的黄俊英由国民党主席吴伯雄、马英九陪同召开记者会，表达遗憾。（中央社图片）
上周五台湾等法院高雄分院推翻一审原判，改判高雄市长陈菊“当选有效”，与一审判决明显不同。最为关键的部分，就在于2006年12月8日深夜11点，法定选举活动截止后，陈菊阵营召开记者会指控黄俊英贿选的行为，到底构不构成影响选举的违法要件。香港中评社近日发表社论说，这一点，二审朝“限缩解释”认定，有利于陈菊。
今年6月15日高雄地方法院一审判决陈菊“当选无效”的主要理由，主要在于一审合议庭认定陈菊阵营在投票前的指控，有未尽相符之处；且陈菊阵营采用突袭性的指控，无法让黄俊英阵营提出充分的澄清与辩证，影响选举结果，违反公平选举原则。
一审主要是依“公职人员选举罢免法”第103条第1项第2款‘当选人对于候选人、有投票权人，以强暴、胁迫或其他非法之方法，妨害他人竞选、自由行使投票权”的规定，认为“不实指控”符合“其他方法”的范畴内。
台湾高等法院高雄分院的二审判决，则几乎全面推翻一审认定，因此废弃原判决，进行改判。二审判决认为，选罢法第103条第1项第2款所定“其他非法之方法”，应是指和强暴、胁迫类似的方法，并且在客观下足以妨害候选人竞选、自由行使投票权而言。
二审虽承认陈菊阵营的不实指控，有所不妥，这部分虽涉及刑法妨害名誉罪嫌，但二审也认为这种行为，并不符合选举无效的法律认定要件，因为法律无法证实“不实指控”和影响“投票行为”的关联性。
换言之，二审法官的见解是，单凭一张嘴作不实指控，并非可以恐吓、威胁或影响所有投票人投票，或改变投票人要支持那一个候选人的意志；也无法迫使竞争对手不去做任何反击行为；更无法确实证明投票人确实因为“不实指控”而改变原先的投票行为，既然如此，当然就不符合“当选无效”的法律构成要件。
其次，二审虽然认同一审验票结果，陈菊与黄俊英的得票差距为1171票；但二审却推翻一审认定高雄市选委会办理选务出现重大违失，应列于足影响于选举结果的总数的457张，二审从严认定只有361张属重大违失，但二审也认为这些票数，还无法影响陈、黄两人的得票差距。
因此就算陈菊作了不实指控，影响投票人的投票行为，但这个结果也仍不足以影响选举结果。二审在判决时朝“限缩解释”推翻一审判决，改判“当选有效”由此外，二审的判决理由，在相当程度上，也部分支持一审判决外所附带的“不同意见书”的观点。
一审提出不同意见书的法官古振晖认为，陈菊阵营所作不实指控等负面选举手法，是结合许多的言论表现所制造出来竞选活动；若法院将负面选举手法一概提升至刑事不法的程度或宣告“当选无效”，对于候选人言论表现保障及广大选举人的选举权行使，应非妥适。
社评说，虽然质疑“负面选举手法”作为“当选无效”的适法性，但没有从法律曾面提出更明确的理由，因此二审才会从构成“当选无效”须以“强暴、胁迫或类似的方法”的法律要件，推翻“不实指控”作为“当选无效”的理由，显然二审判决是朝“限缩解释”的角度，改判陈菊“当选有效”。
因二审认定“不实指控”并非属于“强暴、胁迫或其他非法之方法”，不符合选罢法“当选无效”的构成要件。二审定谳后，恐将变相鼓励候选人有样学样，待法定竞选时间过后，再突袭对手。
虽然二审判决理由，也明白认定陈菊阵营于06年12月8日深夜11时许，以走路工事件召开记者会，直指“黄俊英贿选抓到了”等行为，有损黄俊英名誉以求取胜选之嫌，但二审判决却认为这不构成选罢法“当选无效”的要件。
因此，将来候选人在打选战时，不管如何漫无限制批评对手、指控对手涉及不法，质疑对手贿选，或一口咬定对手和对岸是同路人，都不会构成“当选无效”要件。
社评还指出，只要候选人本身不是杀人重犯、凶神恶煞，或作恶多端的黑帮老大，候选人的不实指控，都不会被认定符合“客观环境下，足以妨害候选人竞选、自由行使投票权”的要件。
文章最后说，二审的这项判决，等于变相鼓励所有候选人，多多利用嘴巴作不实指控，反正指控再多，也可以援引刑法第311条规定言论免责范围，强调为“可受公评之事”，宣告没事。
