原标题:兜底性条款应小心适用

　　2016年年末,备受瞩目的《民法总则草案(三审稿)》被提交审议。草案中有关兜底立法技术引发笔者思考,如第66条“法律规定的其他原因”,第176条“法律规定的其他情形”等等。作为立法技术,兜底主要预防列举式规定难以穷尽之难题,是我国民事立法常用的技术。但如何使兜底性条款发挥最大效用,需要我们用心设计、小心适用。

　　要实现兜底条款的效用最大化,首先取决于规则本身的科学性与合理性。设置兜底性条款需要充分的论证和评估,尤其要看是否契合中国的现实条件,而不是看域外是否兜底或理论上是否该兜底。比如,2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”客观地说,的确有域外立法例规定这种裁量权,司法实践中也会存在这种需求,但我国当时连科学的证明责任分配“一般规则”都未真正建立(只有抽象的“谁主张谁举证”),而“裁量”其实意味着对一般规则的“必要”背离。由于缺乏一般规则的参照,赋予法官裁量权的兜底性规定未免太过超前。2015年最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定了较为科学的证明责任分配一般规则,但未采纳之前的兜底性裁量规定。因此,当务之急是先用好一般规则,而不是兜底性裁量。